我不得不承认,在以往的一些学术文章中,我也使用过一些高深的语言,进行过一些大而无当的观念批判,而且所表达的未必是深刻的思想。
改革与法治虽然在本质上是完全一致的,但就外在形式而言,二者的差异又是十分明显的。三是从功能特征看,改革主要表现为推动经济社会发展的动力功能,而法治则主要表现为维护经济发展和社会稳定的保障功能。
经过新中国成立60多年来特别是改革开放30多年来的不懈努力,以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经形成,严格执法、公正司法、全民守法取得显著进步,依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设的工作布局全面确立,社会主义法治精神逐步深入人心。对有些正在探索推进改革的领域,虽然改革的方向和重大举措确定了,但某些具体改革措施和制度设计还不成熟,认识也不尽一致,这时立法就应当具有一定的前瞻性,为将来进一步改革预留空间。进入专题: 法治 。总结这段伟大历程,可以看到贯穿其中的主线就是彻底打破权力高度集中的计划经济体制和制度的严重束缚,逐步建立充满生机与活力的社会主义市场经济体制和制度,形成中国特色社会主义法律体系,最大限度激发和释放中国人民勤劳致富、创业创造的积极性和主动性,开辟一条中国特色社会主义道路,这是我国30多年改革开放创造举世瞩目的世界奇迹的关键所在。无论是建立自贸区、农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作,还是公益诉讼试点、人民法院陪审员制度改革试点等,都是经党中央批准后,由全国人大常委会授权,暂时停止或调整某些法律条款的实施,允许试点地区先行先试,以形成能复制、可推广的成功经验和有效制度后再修改法律,实践证明这种方式是有效的。
法治则紧随其后,建立适应生产力发展的新的体制和制度。改革总是一马当先,冲破束缚生产力发展的旧的体制和制度。制定民法典的法学家,其工作性质类似于科学家:物理学家、化学家不是发明物体运动的规律(law),而是发现其中的规律。
还有更多学者和机构埋头起草民法典全部或局部之草案。但是,如此制定出来的民法典,你凭什么要求国民遵守、乃至于信仰呢?经常有法学家痛心疾首地说,中国人不尊重法律,问题是:你在起草法律草案的时候,正眼看过国民的生活么?如果你根本没有敬畏国民生活之心,为什么要国民敬畏你的所谓法律?据说,制定民法典是一件盛事。对自身文化无知,则无以把握国民之生活方式;对自身文化怨恨,则必以法律为改造国民生活方式之利器。不,与其说民法典规范国民的生活方式,不如说,它只是表达国民的生活方式。
由这一严重缺失,可见今日法学家与立法者之心态:制定民法典,仅关乎知识和权力,国民无与焉。最多,它是一把修剪刀,仿佛园艺工之于园林:花草树木自有其生命,园艺工只是让它们看起来更加优美而已。
而每当严格执法之时,经常是民众遭到普遍而严重的伤害。我想对这些法学家和立法者说:现在制定民法典,我反对。在年轻法学家中,已可看到变化的明显迹象,但还不足够。核心环节是,把中国文化带入法学教育中,训练法学研习者尊重、体认中国人的行为模式和生活方式。
内涵着法律规则的国民生活方式是历史地形成的,且呈现为立体结构,而各种关系又形成纵横交错的网络。可以分解为两句话: 第一句话,我反对于当下这个时代制定民法典。我绝无意于贬低法律的作用。中国历史上,每个王朝建立,与民更始,必定颁布成套法律,且可行之数百年。
以后,中国或许应当制定民法典——其实也未必,英国、美国都没有民法典,所以,有没有民法典,跟法治程度之间,没有直接关系。这样的法学家群体或有能力承担为中国人制定民法典之责任。
最奇异的,即便是那些研究英美普通法的法学家,其对中国文化之态度,也没有一点点保守主义情怀。换言之,制定民法典的法学家必须对塑造国民之文化,包括对于旨在表达这文化的义理,有深切理解,同情的理解,即便不是这方面的专家。
进入 秋风 的专栏 进入专题: 民法典 。我当然人微言轻,但不能不表达这个立场。这不能怪法学家,这是时代的悲剧:今日主流法学家,全部受教育于全盘破坏中国文化之文化大革命期间,或反传统思想甚嚣尘上之八十年代,因而完全没有接受过关于中国文化的基础教育,相反,反传统的政治和文化运动长期包围着他们。相比较而言,民法典跟宪法性法律有很大不同这些或许用语言难以清晰表达的东西,但弥漫于法律构思之全过程,而对法条有导范作用。这样的法学家群体或有能力承担为中国人制定民法典之责任。
如何理解内嵌于这一结构-网络中的个体之权利、义务?回到塑造它的本源,或许是最为简单的办法。知识与情感的这种背离,着实令人震骇。
由此我们看到了奇异的景象:很多法学家在积极推动法治时,总不忘激烈抨击中国文化一番,他们相信,中国文化是法治的重大障碍;很多法学家之所以热衷于制定民法典,仅仅因为他们相信,通过民法典,可以改造国民性。还有更多学者和机构埋头起草民法典全部或局部之草案。
但这种状况,在法学领域的负面影响比较显著而严重。可以分解为两句话: 第一句话,我反对于当下这个时代制定民法典。
宪法之主体是政府组织法,说实在话,政府,你想怎么组织都是可以的。在此过程中,法学家之法律理性当然发挥重要作用。最奇异的,即便是那些研究英美普通法的法学家,其对中国文化之态度,也没有一点点保守主义情怀。正是这一研究,引领我思考一系列先设问题:谁来制定法律?凭什么制定法律?以什么心态制定法律?我的看法是:颁布良好法律的前提是,法学足够谦卑,法律顺承国民之生活,仅予以美化、提升。
但,法律理性是在给定的生活之基础上发挥作用的,它只是一台显微镜而已,法学家借助这件工具,体认、理解、探究国民之生活,也即特定情境中的人际关系,在这种关系中蕴含着各人之权利、义务。如此法学教育源源不断地生产出没有文化的法律人,真可怕。
民法典与此不同,它规范国民的生活方式。以后,中国或许应当制定民法典——其实也未必,英国、美国都没有民法典,所以,有没有民法典,跟法治程度之间,没有直接关系。
我不能不说,世界上恐怕再也没有任何一个时代、任何一个国家的法学家群体,对自身文化传统,对自己国家源远流长的观念、知识和制度,如今日中国法学那样隔膜、无知、冷漠,而充满怨恨之情。进入 秋风 的专栏 进入专题: 民法典 。
假定到了制定民法典的合适时机,恐怕还需要再做一个基础性工作:展开大规模的民事行为习惯调查。如是,堂堂国家之法律,不再是维护公共秩序之公器,而成为某些人强制推行一己之观念的私器。而国民之生活方式绝不是平面铺开的,不是奇迹般降临的。在年轻法学家中,已可看到变化的明显迹象,但还不足够。
当然,并非法学家如此,整个知识界、差不多所有精英,都是如此。没有民法典,国民尚可生活下去;有了民法典,国民反而要从头学习生活,中国人之间形成秩序的难度反而增大,社会治理成本反而更高。
制定民法典的法学家,其工作性质类似于科学家:物理学家、化学家不是发明物体运动的规律(law),而是发现其中的规律。纵向对比一下,即便是五六十年代的中国法学家,也不是这样的:毕竟,他们从小在家里接受过中国文化之教养。
不,与其说民法典规范国民的生活方式,不如说,它只是表达国民的生活方式。核心环节是,把中国文化带入法学教育中,训练法学研习者尊重、体认中国人的行为模式和生活方式。